“以非法占有為目的”成了**類犯罪之痛，到底什么是主觀上有“非法占有”目的，實務(wù)中有不同的理解，也導(dǎo)致企業(yè)主和金融創(chuàng)新者無所適從。最高院《刑事審判參考》總第105集，公布了第1120號案例，正式將“經(jīng)營性透支”排除至“犯罪圈”之外。
1、經(jīng)營性透支不入刑
自2012年，最高院對“放貸人”不再進行刑法第225條非法經(jīng)營罪的打擊，直接放松了民間金融的“緊箍咒”。一時間，民間金融煥發(fā)青春，小貸公司（互聯(lián)網(wǎng)貸款企業(yè)）風(fēng)起云涌，對于中小微企業(yè)融資產(chǎn)生了積極作用。
本次，最高院通過案例方式對于“經(jīng)營性透支”不認(rèn)定為刑法第196條信用卡**罪，我們認(rèn)為是一種進步。
在過往的控辯爭論中，尤其是P2P網(wǎng)絡(luò)借貸涉刑案，控方出于對集資參與人的同情，常常會將資金鏈斷裂前的3-5起事實歸為“明知沒有償還能力”繼續(xù)騙取資金，然后，扣上刑法第192條集資**罪的大帽子。眾所周知，集資**罪當(dāng)年是有死刑的，現(xiàn)在也是具有無期徒刑的“重罪”。大大提升了P2P老板的刑期，然而，對于集資參與人資金返還比例等意義不大。
作為辯方，我們認(rèn)為先要分析是否構(gòu)成犯罪，直接標(biāo)，對接出借人與借款企業(yè)的網(wǎng)貸平臺，不構(gòu)成犯罪。即便是“自融”平臺，如果資金用于平臺自身經(jīng)營（含宣傳、獲客、運營、員工工資等），根據(jù)第1120號案例的精神，因經(jīng)營不善、市場風(fēng)險等客觀原因?qū)е聼o法歸還資金，不屬于“以非法占有為目的”。
2、非法占有為目的，是否存在濫用
涉眾型案件，迫于集資參與人的“集體壓力”，公安機關(guān)、檢察院的壓力較大，為了安撫集資參與人的情緒，在罪名選擇上，往往傾向“重刑”。
公式：非法吸收公眾存款罪+以非法占有為目的=集資**罪
如上公式是實踐中的“共識”，最高刑期十年以下有期徒刑與最高刑期無期徒刑的罪名，可能只有“一念之差”。
以非法占有為目的，一般具有如下情形：
（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；
?。?）非法獲取資金后逃跑的；
（3）肆意揮霍騙取資金的；
（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；
?。?）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；
?。?）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；
?。?）其他非法占有資金、拒不返還的行為。
3、實事求是，罰當(dāng)其罪
誠然，信用卡**罪與非法吸收公眾存款罪并不是一回事，其保護的法益也大相徑庭。
網(wǎng)貸平臺最常見的罪名無疑是”非法吸收公眾存款罪“，并不是說那些有“資金池”，搞自融的平臺不構(gòu)成犯罪，而是，應(yīng)該實事求是，罰當(dāng)其罪，本來只是刑法第176條非法吸收公眾存款罪，不能枉顧法律規(guī)定，生硬地添加上集資**罪這樣的重罪。無期徒刑對于一個活生生的人，無論是身體還是精神都是極大的痛苦。
“罪刑法定”是我國刑法的原則，必須堅持這一原則。行為人有什么樣的行為，嚴(yán)格按照法律規(guī)定給予處理，是違規(guī)的，行業(yè)協(xié)會處理；是違法的，行政法規(guī)處置；是犯罪的，刑法處罰。分層分級，而不是根據(jù)集資參與人“鬧”的程度，對同類型行為給予完全不同的處理。同案應(yīng)該同判，才能服眾。
同時，我們也想提醒廣大網(wǎng)貸投資人，對于真正用款的企業(yè)，我們是不是輕易放過了，只盯著網(wǎng)貸平臺自身，似乎回款的效果并不好?？v觀網(wǎng)貸平臺涉刑案件的回款比例，在兩成以下的比比皆是，如果能及時起訴用款企業(yè)（用款自然人）也許可以增加回款的比例。
當(dāng)下，網(wǎng)貸平臺頻頻爆雷，甚至“國資系”、“上市系”P2P平臺也出現(xiàn)問題，經(jīng)偵對于網(wǎng)貸平臺是否立案、是否對平臺老板采取強制措施上考慮較多，一旦立案，程序不可逆，平臺老板在外也許還能找回一些財物，如果羈押進看守所，也許效果很一般。各方其實只有一個目的，那就是給集資參與人更多的資金。
4、小結(jié)
從第1120號案例，我們可以看到信用卡**罪的“打擊圈”限縮，經(jīng)營性透支不再當(dāng)做犯罪處理，這是金融犯罪領(lǐng)域的重大進步。集資**罪中“以非法占有為目的”也許將被重新審視，在網(wǎng)貸涉刑案件中，集資**罪的適用頻率可能會下降。最后，我們建議采取多維度法律途徑幫投資人追回資金，不僅通過刑事訴訟，也可以通過民事訴訟。
