【案情】
吳某、彭某商議竊取他人信用卡信息，偽造信用卡后使用。吳某聯(lián)系胡某，讓其在酒店工作期間使用由彭某提供的專用工具，竊取在酒店消費(fèi)客戶的信用卡磁條信息并伺機(jī)窺探交易密碼。胡某共竊取信用卡磁條信息169條，三人利用竊得的信用卡信息資料偽造信用卡52張，并使用5張共套現(xiàn)15.6萬(wàn)元。
【分歧】
本案中，吳某等三人共竊取信用卡信息資料169條，偽造信用卡52張，成功使用5張共套現(xiàn)15.6萬(wàn)元。對(duì)于該案的定性，存在三種不同意見：
第一種意見認(rèn)為構(gòu)成三罪，應(yīng)當(dāng)三罪并罰。吳某等三人的行為分別觸犯了竊取信用卡信息、偽造金融票證和信用卡詐騙三個(gè)罪名，從充分評(píng)價(jià)角度，應(yīng)當(dāng)三罪并罰。
第二種意見認(rèn)為成立牽連犯，應(yīng)當(dāng)從一重處。吳某等三人出于信用卡詐騙的目的，采取竊取信用卡信息資料并偽造信用卡的方式，其手段行為同時(shí)觸犯了其他罪名，應(yīng)當(dāng)適用牽連犯從一重處的規(guī)定，即以偽造金融票證罪定罪處罰，同時(shí)將其竊取信用卡信息資料和使用偽造的信用卡進(jìn)行詐騙的行為作為從重量刑情節(jié)考慮。
第三種意見認(rèn)為構(gòu)成兩罪，應(yīng)兩罪并罰。如認(rèn)定吳某等三人的行為屬于牽連犯，從一重處即以偽造金融票證罪定罪處罰，僅評(píng)價(jià)了“偽造信用卡52張、使用成功5張及竊取信用卡信息資料52條”這一事實(shí)，尚有竊取信用卡信息資料117條沒(méi)有得到評(píng)價(jià)。對(duì)吳某等三人以偽造金融票證罪和竊取信用卡信息罪兩罪并罰，既做到了對(duì)牽連犯從一重處，又充分評(píng)價(jià)了犯罪行為。
【評(píng)析】
就本案而言，筆者傾向于第二種意見。即成立牽連犯，應(yīng)從一重處，同時(shí)將其他行為作為量刑情節(jié)酌情從重處罰。
竊取信用卡信息資料后偽造信用卡，并使用偽造的信用卡進(jìn)行套現(xiàn)、消費(fèi)，已經(jīng)成為涉信用卡犯罪的重要特征。實(shí)踐中，因?yàn)楦鞣N原因，竊取的每一條信用卡信息資料未必都能偽造成信用卡；偽造的信用卡未必都能使用，在使用中未必都能詐騙成功。因此，竊取信用卡信息資料后部分偽造信用卡并部分使用成功的，屬于常態(tài)，本案就是適例；而竊取信用卡信息資料后全部偽造信用卡并全部使用成功的，屬于理想狀態(tài)。無(wú)論是常態(tài)還是理想狀態(tài)，即使每種行為都構(gòu)成犯罪的，均應(yīng)按照牽連犯處理原則從一重處。
第一，竊取信用卡信息資料后偽造信用卡并使用的，屬于牽連犯。竊取信用卡信息資料的目的是為了偽造信用卡，偽造信用卡的目的是為了使用偽造的信用卡進(jìn)行套現(xiàn)、消費(fèi)，在三種行為都構(gòu)成犯罪的情況下，觸犯竊取信用卡信息、偽造金融票證和信用卡詐騙三個(gè)罪名，三罪之間系手段行為與目的行為相牽連的牽連犯。實(shí)踐中，如無(wú)特殊規(guī)定，對(duì)于牽連犯應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰。
第二，如果對(duì)于竊取信用卡信息資料后全部偽造信用卡并全部使用成功的情形，認(rèn)定為牽連犯并從一重處，那么對(duì)僅有部分偽造信用卡、部分使用成功的情形更應(yīng)該考慮以牽連犯從一重處。其實(shí)，竊取信用卡信息資料后全部偽造信用卡并全部使用成功的情形，較之竊取信用卡信息資料后部分偽造信用卡并部分使用成功的情形，社會(huì)危害性更大，對(duì)于前者從一重處，對(duì)于后者更應(yīng)該從一重處，否則不符合法理。
第三，從一重處還是數(shù)罪并罰，其實(shí)是關(guān)于量刑是否均衡、評(píng)價(jià)犯罪行為是否充分的問(wèn)題。實(shí)踐中，對(duì)于牽連犯從一重處，只是選擇重罪作為定罪量刑的基礎(chǔ)，同時(shí)需要將其他輕罪行為作為量刑情節(jié)考慮予以從重處罰，確保兩個(gè)或者三個(gè)以上有牽連關(guān)系的犯罪行為的刑事責(zé)任大于只有其中一個(gè)或者兩個(gè)犯罪行為的刑事責(zé)任。對(duì)于竊取信用卡信息資料后部分偽造信用卡并部分使用成功的情形，從一重處，并將其他輕罪行為作為從重量刑情節(jié)考慮，盡管該宣告刑可能會(huì)輕于數(shù)罪并罰后的宣告刑，但基于牽連犯不同于典型數(shù)罪的理由，如此處理還是能夠確保此類犯罪的罪刑均衡，充分評(píng)價(jià)犯罪行為。
第四，予以數(shù)罪并罰，確實(shí)能夠更全面地評(píng)價(jià)犯罪行為，也并不違反刑法規(guī)定，但是與在無(wú)特殊規(guī)定下對(duì)牽連犯從一重處的精神和做法相悖。
就本案而言，吳某等三人先后實(shí)施了竊取信用卡信息資料、偽造信用卡、使用偽造的信用卡的行為，分別觸犯了竊取信用卡信息、偽造金融票證、信用卡詐騙三個(gè)罪名。就竊取信用卡信息罪而言，竊取信用卡信息資料的條數(shù)達(dá)到“數(shù)量巨大”，應(yīng)處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。就偽造金融票證罪而言，偽造金融票證的張數(shù)系“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。就信用卡詐騙罪而言，詐騙數(shù)額巨大，應(yīng)處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。比較而言，以偽造金融票證罪定罪處罰刑罰較重，故對(duì)吳某等三人應(yīng)當(dāng)以偽造金融票證罪定罪處罰，并將其竊取信用卡信息資料和信用卡詐騙行為作為從重量刑情節(jié)考慮。
