信用卡是設(shè)密碼安全，還是不設(shè)更有利？卡被非法復(fù)制了，銀行該擔(dān)負(fù)什么樣的責(zé)任？據(jù)廣東省高級(jí)人民法院統(tǒng)計(jì)，廣東2011年因銀行卡疑似被克隆而向人民銀行投訴數(shù)是2010年的近9倍。而今年1到7月，全省法院新收信用卡糾紛案件13096宗，同比增長(zhǎng)17.30%.其中，“克隆卡”引發(fā)的糾紛成為了當(dāng)前民商審判的新問(wèn)題。
針對(duì)近年廣東省“克隆卡”糾紛高發(fā)態(tài)勢(shì)，昨日，廣東省高級(jí)人民法院公布三大銀行卡民事糾紛典型案例，并對(duì)如何在持卡人和發(fā)卡人之間尋求利益平衡，合理界定各方的責(zé)任比例等問(wèn)題做出分析。此外，也有業(yè)內(nèi)專家建議，國(guó)內(nèi)通用的磁條式銀行卡是引發(fā)“克隆卡”糾紛的根源，快速推行金融IC卡才是解決問(wèn)題的關(guān)鍵。
案例
信用卡遺失后被冒用誰(shuí)擔(dān)責(zé)？
案情：2009年4月7日，康先生在員村吃飯時(shí)丟了錢包，里面有身份證、涉案信用卡等。由于信用卡上沒有個(gè)人照片，也沒有設(shè)密碼，康先生立即撥打銀行客服電話辦理了停止支付手續(xù)，并且在當(dāng)晚8時(shí)16分向警方報(bào)警?？杉幢闳绱?，還是被行竊者捷足先登。信用卡已在當(dāng)晚7點(diǎn)59分在百佳超市天娛廣場(chǎng)分店被盜刷了10538元.
爭(zhēng)議：商戶的義務(wù)是比對(duì)簽購(gòu)單與信用卡背面的簽名是否一致，現(xiàn)在信用卡丟了，無(wú)法確認(rèn)背面簽名就是康先生本人所為，所以簽購(gòu)單上的“假簽名”也可能與信用卡背面一致。換句話說(shuō)，康先生也不能保證卡背后的簽名就是他本人的。同時(shí)，商戶不是專業(yè)人士，無(wú)法鑒定筆跡真假。
判決：10538元的損失，康先生自負(fù)30%；百佳超市負(fù)擔(dān)70%.
法官解讀：在信用卡丟失前，康先生已多次使用涉案信用卡，倘若商戶的推理成立的話，那么在以往的慣常消費(fèi)中，康先生將無(wú)法完成。所以，信用卡背面的預(yù)留簽名倘若不是康先生本人所為，等于是在自我設(shè)限，不符合常理。因此，推定兩者一致，并將康先生本身的簽名與涉案交易簽購(gòu)單上簽名比對(duì)比較合理。結(jié)果證明百佳沒有盡到很好審查簽名責(zé)任，應(yīng)當(dāng)負(fù)一定責(zé)任。
同時(shí)，對(duì)于康先生本人，其沒有很好地保管自己的信用卡導(dǎo)致被偷盜和冒用，本身也存在過(guò)錯(cuò)，因此要自負(fù)一定比例的責(zé)任。
存款不翼而飛如何證明是被盜？
案情：2008年8月11日，張先生在建行申領(lǐng)一張借記卡，并在卡內(nèi)存入1萬(wàn)元。同年9月13日17時(shí)59分12秒，張先生進(jìn)入建行金?；▓@支行的ATM上取款100元后離開。令他沒有想到的是，短短30多秒，其銀行卡的賬戶信息和密碼全部被復(fù)制下來(lái)。
事后，公安機(jī)關(guān)調(diào)取的錄像資料顯示，案發(fā)當(dāng)日17時(shí)50分55秒左右，有兩名男子在金?；▓@的ATM上安裝了不明物體，直到56分40秒左右安裝完畢。3分鐘后，張先生進(jìn)行了取款行為。
第二天，張先生的卡在民生銀行廣州分行的取款機(jī)上被分四次取款9800元，手續(xù)費(fèi)16元，共損失9816元。同月16日，銀行致電張先生稱其賬戶交易不正常時(shí)，原告才發(fā)現(xiàn)其賬戶的款項(xiàng)已被取走。張先生遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)警，并與銀行交涉。
爭(zhēng)議：張先生銀行卡被盜到底是屬于第三人偽造銀行卡盜取，還是其自己提??？銀行抗辯，安裝不明部件不代表能成功盜走銀行卡信息和密碼。
判決：銀行賠償張先生9816元。
法官解讀：如果是因?yàn)殂y行卡丟失，第三人持真實(shí)銀行卡前往盜取的，那么持卡人可能會(huì)承擔(dān)部分保管不善責(zé)任；但如果能證明是因?yàn)槌挚ㄈ嗽阢y行的ATM上操作，被不明物體復(fù)制有關(guān)信息和密碼而使得卡內(nèi)款項(xiàng)被盜的話，那么銀行就要對(duì)其ATM失去監(jiān)管而承擔(dān)主要責(zé)任。因此，案件的關(guān)鍵是卡是否被他人復(fù)制而盜取。本案中，報(bào)警記錄、交易流水記錄、錄像資料及相關(guān)陳述之間，能形成完整的證據(jù)鏈，能確認(rèn)卡被他人盜刷的事實(shí)。而銀行作為ATM的提供者，對(duì)該交易工具的安全性具有保障義務(wù)，在本案中存在明顯過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
卡未離身境外消費(fèi)，誰(shuí)的錯(cuò)？
案情：邱女士2006年向工商銀行萬(wàn)通支行申領(lǐng)一張信用威士金卡，消費(fèi)方式是需要輸入密碼，信用額度為4萬(wàn)元。2011年3月1日20時(shí)17分，邱女士在天河某美食沙龍刷卡消費(fèi)，金額為632.4元?？删驮诋?dāng)日21時(shí)28分，邱女士又收到工行95588的提醒短信，通知該信用卡在澳門有一筆84988.81元的POS機(jī)消費(fèi)支出，7分鐘后再次收到短信，顯示在澳門的ATM上取款3000港幣。收到信息后，邱女士立即撥打工行客服電話，要求掛失止付，并于次日向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。
3月2日，邱女士還向銀行填寫了《查詢申請(qǐng)書》及《非本人交易附加說(shuō)明》。為了證明上述款項(xiàng)不是本人操作，邱女士出具了她的港澳通行證，顯示在案發(fā)當(dāng)日即3月1日邱女士沒有進(jìn)出香港、澳門。
事后，工行也向法庭出示了該信用卡在澳門的消費(fèi)發(fā)票、底單及信用卡和刷卡人的身份證復(fù)印件。證據(jù)顯示，一香港居民楊耀邦在某金行進(jìn)行了消費(fèi)，且信用卡的復(fù)印件明顯不同于邱女士所持信用卡。
爭(zhēng)議：信用卡章程規(guī)定：凡使用密碼進(jìn)行的交易，視為本人所為。銀行提出，POS機(jī)讀取了信用卡磁條信息且通過(guò)了密碼驗(yàn)證，可視該消費(fèi)為邱女士所為。邱女士認(rèn)為，銀行系統(tǒng)存在缺陷.
判決：損失，銀行與邱女士各負(fù)擔(dān)50%.
法官解讀：要使用信用卡消費(fèi)、取現(xiàn)，兩個(gè)條件缺一不可：一是有合法有效信用卡；二是有正確有效的密碼。兩個(gè)同樣重要，銀行負(fù)有安全保障及謹(jǐn)慎審查信用卡的義務(wù)；持卡人負(fù)有謹(jǐn)慎保護(hù)密碼的義務(wù)。在一個(gè)半小時(shí)內(nèi)，持卡人與信用卡在廣州，而消費(fèi)則發(fā)生在澳門，這有別于正常消費(fèi)。在無(wú)相反證據(jù)情況下，可以確認(rèn)在澳門發(fā)生的消費(fèi)和取現(xiàn)使用的是偽造卡。工行作為發(fā)卡行接受了非法復(fù)制的銀行卡交易，未盡謹(jǐn)慎審查義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)該過(guò)錯(cuò)行為承擔(dān)責(zé)任。
反觀持卡人邱女士。交易密碼是由持卡人自己設(shè)置、自己保密和保管的，除非有證據(jù)證明是由于銀行原因?qū)е旅艽a泄露，否則因密碼泄露導(dǎo)致?lián)p失風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由持卡人承擔(dān)。邱女士也存在沒有妥善保管密碼的過(guò)程，也要承擔(dān)一定責(zé)任。
焦點(diǎn)問(wèn)答
無(wú)密碼銀行卡被盜刷持卡人也可能擔(dān)責(zé)？
問(wèn)：社會(huì)上有種說(shuō)法稱“銀行卡不設(shè)置密碼反而更有利”，因?yàn)橐坏┰O(shè)置密碼，銀行就會(huì)把責(zé)任都推給持卡人。這說(shuō)法準(zhǔn)確嗎？法院是如何確定克隆卡民事案件中的責(zé)任？
廣東省高級(jí)人民法院民二庭有關(guān)負(fù)責(zé)人（以下簡(jiǎn)稱“省高院”）答：銀行未識(shí)別克隆卡，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不少于50%責(zé)任，當(dāng)然，如果持卡人對(duì)卡被偽造有過(guò)錯(cuò)的，銀行可以減輕責(zé)任。
對(duì)設(shè)置了密碼的銀行卡，持卡人對(duì)密碼的泄露沒有過(guò)錯(cuò)的，對(duì)銀行卡賬戶內(nèi)資金損失一般不承擔(dān)責(zé)任。持卡人用卡不規(guī)范足以導(dǎo)致密碼泄露的，一般應(yīng)當(dāng)50%的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
對(duì)于未設(shè)密碼的銀行卡被偽造后交易的，發(fā)卡行如辦卡過(guò)程中履行了不設(shè)定密碼后果和風(fēng)險(xiǎn)的提示義務(wù)，持卡人在不超過(guò)卡內(nèi)資金損失的50%承擔(dān)責(zé)任。
使用密碼交易就會(huì)被視作本人交易？
問(wèn)：在ATM上被復(fù)制器、微型攝像頭盜取了卡片信息和密碼的，責(zé)任如何承擔(dān)？
省高院答：發(fā)卡行或收單機(jī)構(gòu)若違反對(duì)交易機(jī)器、交易場(chǎng)所安全管理義務(wù)或未按照銀行業(yè)監(jiān)管部門要求采取銀行卡風(fēng)險(xiǎn)管理措施導(dǎo)致銀行卡卡片信息及密碼等被盜取的，法院一般會(huì)根據(jù)發(fā)卡行落實(shí)銀行卡風(fēng)險(xiǎn)管理措施的具體情況，確定發(fā)卡行承擔(dān)責(zé)任的比例。
如持卡人知道或應(yīng)當(dāng)知道銀行卡被復(fù)制的事實(shí)，但未在合理期限內(nèi)采取措施防止損失產(chǎn)生或損失擴(kuò)大，銀行一般不承擔(dān)責(zé)任。
問(wèn)：銀行卡申領(lǐng)合約中常常有“使用密碼交易視為本人交易”的條款，算格式條款嗎？
省高院答：在銀行卡合同糾紛案件中，首先要根據(jù)相關(guān)法規(guī)來(lái)認(rèn)定格式條款是否具有法律效力，然后再根據(jù)合同約定確定各自的責(zé)任。
至于銀行卡合同中關(guān)于“凡是使用密碼進(jìn)行的交易，均視為本人所為”的約定是否適用要看涉及的銀行卡是真卡還是偽卡？因偽卡的情況下適用該約定對(duì)持卡人不公平，故該約定的適用前提應(yīng)當(dāng)是真實(shí)銀行卡進(jìn)行交易。
起訴違約或侵權(quán)哪種更有利？
問(wèn)：遇到克隆卡，持卡人提起違約與侵權(quán)之訴，哪個(gè)更有利？
省高院答：這個(gè)要根據(jù)實(shí)際情況具體分析。克隆卡民事案件涉及的法律關(guān)系由于主體不同而不同。一是合同關(guān)系。持卡人和發(fā)卡行之間本質(zhì)上包含儲(chǔ)蓄存款合同、借款合同、委托結(jié)算合同等多重法律關(guān)系。如果認(rèn)為發(fā)卡行存在違反銀行卡合同的行為，可以提起違約之訴。
二是侵權(quán)關(guān)系。持卡人和特約商戶、收單機(jī)構(gòu)之間，沒有合同關(guān)系，持卡人只能以特約商戶、收單機(jī)構(gòu)未盡安全保障義務(wù)構(gòu)成侵權(quán)為由請(qǐng)求特約商戶、收單機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)于發(fā)卡行和收單機(jī)構(gòu)、特約商戶之間是委托代理關(guān)系。
同銀行打官司如何確定被告？
問(wèn)：銀行機(jī)構(gòu)設(shè)置比較復(fù)雜，有總行、信用卡中心還有分支機(jī)構(gòu)，那持卡人如何確定被告？
省高院答：關(guān)鍵是要依據(jù)申領(lǐng)時(shí)《銀行卡申請(qǐng)表》或《領(lǐng)用合約》上簽字或蓋章的情況來(lái)定。
持卡人起訴發(fā)卡行的，可以將《銀行卡申請(qǐng)表》或《領(lǐng)用合約》上簽字或蓋章的單位、發(fā)卡行總行、信用卡中心等作為被告。發(fā)卡行沒有在上面簽字、蓋章的，以申請(qǐng)表或合約上載明的具體被申請(qǐng)人或與持卡人發(fā)生交易的分支機(jī)構(gòu)作為被告。持卡人起訴收單機(jī)構(gòu)的，以實(shí)際收單的分支機(jī)構(gòu)或收單機(jī)構(gòu)總行作為被告。
問(wèn)：卡被克隆，如果涉及刑事犯罪，那么民事案件是否會(huì)中止審理？
省高院答：克隆卡民事案件中，持卡人訴請(qǐng)發(fā)卡行、收單機(jī)構(gòu)或特約商戶承擔(dān)責(zé)任雖與偽造銀行卡犯罪行為有一定牽連性，但與他人偽造銀行卡、盜取卡內(nèi)資金的刑事犯罪行為不屬同一法律關(guān)系，可以獨(dú)立于刑事案件受理和審理，不受先刑后民的限制。
如何認(rèn)定銀行卡被克隆？
問(wèn)：司法實(shí)踐中，持卡人自認(rèn)為卡被偽造了，但法院判決不予確認(rèn)。那么法院是如何認(rèn)定克隆卡的？
省高院答：法院主要結(jié)合下列幾種常見情形，綜合判斷是否存在克隆卡：行為人并非持卡人，且存在安裝測(cè)錄裝置盜取銀行卡信息、密碼等行為的；交易銀行卡的樣式、顏色、標(biāo)記等與銀行卡差異較大的；涉案銀行卡賬戶短時(shí)間內(nèi)在異地交易，有證據(jù)證明或者依據(jù)常理推斷持卡人未在該時(shí)該地交易的；簽購(gòu)單等交易單據(jù)上的簽名與銀行卡上記載的持卡人簽名明顯不一致的；還有其他能夠證明克隆卡的情形。
問(wèn)題根源
糾紛多發(fā)與發(fā)卡亂象有關(guān)
“目前，銀行卡糾紛多發(fā)與銀行業(yè)發(fā)卡亂象有關(guān)，”中山大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師慕亞平以自己申請(qǐng)一張附屬卡而銀行卻發(fā)來(lái)6張信用卡為例，認(rèn)為這與商業(yè)銀行將發(fā)卡量作為銀行績(jī)效或考核的依據(jù)以及磁條式銀行卡的成本過(guò)低有關(guān)。慕亞平提出，關(guān)鍵是理念轉(zhuǎn)變，銀行必須明確自己是服務(wù)者，而不是“管家”。銀行要加大安全保障方面的投入，尤其是技術(shù)升級(jí)。他建議，應(yīng)當(dāng)將短信提醒作為銀行的一項(xiàng)安全義務(wù)強(qiáng)制推廣且不得收費(fèi)，而且不光是消費(fèi)時(shí)要提醒，甚至在登錄查詢時(shí)也要提醒。
對(duì)于銀行而言，將克隆卡簡(jiǎn)單地歸咎于銀行未進(jìn)行升級(jí)或技術(shù)改善，似乎對(duì)銀行也不太公平。有銀行機(jī)構(gòu)就在庭審時(shí)提出，該銀行通過(guò)在ATM上加裝密碼防護(hù)罩、加強(qiáng)巡邏和提高風(fēng)險(xiǎn)提示等方式，已使得在ATM上安裝測(cè)錄設(shè)備的案件大量減少。
相關(guān)閱讀
三分鐘可復(fù)制一張銀行卡
一張銀行卡如何被復(fù)制？目前，不少論壇都有兜售“銀行卡復(fù)制器”，價(jià)格在8000元左右，稱可以不受銀行卡動(dòng)態(tài)技術(shù)（即口令卡、電子證書U盾等）的限制，輕松獲取賬戶信息。只要將盜碼讀卡器插在ATM的插卡處并安裝微型無(wú)線針孔攝像頭就可以輕松完成銀行卡信息和密碼的竊取。竊取的信息通過(guò)所謂的高科技微型激光原理，只要刷下空卡就能立即實(shí)現(xiàn)克隆。并有不法商販宣稱“三分鐘”就可以復(fù)制好一張銀行卡。
